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工商登记不要出资协议,股东为什么还要签?

  在设立有限责任公司的过程中,出资人不仅需要共同签署公司章程,有时还会签署一份《出资协议》。

  《出资协议》有何作用?它与公司章程之间的法律效力关系如何,应当如何妥善安排《出资协议》条款与公司章程条款之间的衔接呢?本文试进行论述。

  一、签署出资协议的必要性

  本文中的出资协议,是指出资人之间为设立有限责任公司而签署的,对拟设立公司(以下简称“目标公司”)的注册资本、股权比例、公司治理、利润分配,以及设立期间的权利义务等事项进行约定的协议。

  实务中,出资协议还可能被称为“发起人协议”、“股东出资协议”或“股东协议”。为统一称谓,本文一律使用“出资协议”这一名称。

  出资协议并非办理公司设立工商登记的必备文件。且其与公司章程的内容存在一定程度的重合,例如都需记载目标公司的注册资本、股权结构、公司治理结构,以及股东之间的权利义务关系等。

  既然如此,是否没有必要签署出资协议呢?

  应该说,在一些场景下,签署出资协议仍有其必要性:

  (1)调整公司设立过程中各方的权利义务

  通说认为, 公司章程在公司成立时方能生效。但设立公司是一个持续的过程。签署出资协议,可以规范设立过程中出资人之间的权利义务关系,例如设立事务的分工、设立费用的承担原则,以及设立失败情况下的责任划分等。

  在设立过程较长,并且涉及到较多的待办事项和重大权利义务时,出资协议显得尤为重要。

  (2)记载不适宜载入公司章程的内容

  在具体的交易中,某些重要安排可能不适宜写入公司章程。例如,地方工商行政管理部门可能要求公司登记时使用统一格式的章程范本。上述范本内容一般较为简单,无法体现个性化条款,修改上述范本或要求使用自行制定的章程文本的沟通成本较高。

  此时股东往往使用简单的章程范本,而将个性化条款记载入出资协议中。另外,由于公司章程是公示文件,股东出于保密等考虑,可能会将一些重要、特殊的权利义务安排写入出资协议而不在章程中体现。

  常见的“个性化条款”、“重要、特殊的权利义务安排”,包括但不限于:

  以变通方式出资,即以法律不允许直接用以出资的资产或资源(例如服务、专利使用权等)出资;

  以特定的非货币资产出资涉及的特殊承诺保证义务和违约责任;

  股权成熟、全职工作、股权激励等特殊条款。

  (3)在较大型的合作设立项目公司的交易中,作为规范项目整体安排的文件,以及章程的签署基础

  在各方共同设立公司运营大型项目的交易中,各方需对如何筹划资金、如何划分公司控制权、公司如何具体运行、各方应当为公司投入哪些资源以促成合作目的,以及如何筹划和办理设立公司的相关事宜做出整体设计和详细安排。此时需筹划和办理的事宜不仅限于工商登记层面,还涉及各方内部的筹备、审批事宜,以及各方之间基于合作目的需要协调、配合的事项。

  从交易习惯上,各方通常需要先就上述事宜进行谈判达成“合作方案”,以明确各方的权利义务以及具体的行动时间表,以推进整个合作的进展,而非直接签署公司章程。

  “合作方案”约定的事项范围通常也远大于公司章程记载的事项范围。上述“合作方案”通常体现为出资协议,或作为出资协议的签署基础。在合作推进的过程中,各方将在符合出资协议确定原则和框架的基础上,签署目标公司章程,以便办理设立目标公司的工商登记手续。

  另一方面,如果拟设立公司情况较为简单,例如注册资本金额较小、出资人对于公司治理、出资人之间的权利义务无特殊约定的,由于此种情形下设立事务较为简单、设立过程较短,的确可以不签署出资协议,而是由全体出资人共同制定公司章程来约定目标公司的重要事宜。

  二、出资协议与公司章程的法律效力关系

  经签署生效的出资协议,在公司成立前有效(除非存在无效情形)。但在公司成立后即公司章程生效后,出资协议的效力如何,出资协议与公司章程约定不同时应该以何者为准?

  对于上述问题,目前理论及实务中存在争议。例如,有观点认为出资协议在公司成立后自然失效,同时也存在相反观点。司法实践中,各地各级法院的裁判有所差异,但基本体现以下原则:

  (1)公司成立后,股东间协议在没有被修改、变更、解除,与公司章程内容也不相悖的情况下,其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代,法院需要根据具体个案情况判断如何适用,不存在以两者中哪个为准的问题。

  (2)股东间协议的特别约定未记载入公司章程的,不得对抗善意第三人。

  (3)股东间协议中的特别约定未记载入公司章程,公司成立后有新股东加入,全体新老股东共同签署的协议明确约定遵守原股东协议的,原股东协议的约定对全体股东均有约束力。(上文中的“股东间协议”,其范围包含了本文中的出资协议——编者注)

  相关裁判观点摘录案例 01

  在“上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷一案二审民事判决书[(2012)沪二中民四(商)终字第65号 ]”中,上海市第二中级人民法院认为:

  股东投资协议与公司章程系由投资人形成的两种在本质存在不同的协议安排,两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系。基此,股东投资协议的效力存续与否,同公司章程的制定不存在效力上的关联性,依法只受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范。

  事实上,在投资人订立的股东投资协议中,既有调整公司设立完成之前的事项,同时又有调整公司成立后股东之间、公司与股东之间的权利义务关系,以及公司治理结构的内容。且基于各种原因,其中的许多内容并未被纳入之后所订立的公司章程之中。况且,有时股东投资协议中确实存在某些不便载入公司章程的约定内容。

  此外,往往还由于工商行政管理部门要求按照其统一制定的样本格式起草公司章程的原因,造成许多股东间特别约定的协议内容无法被载入公司章程之中。在此情形下,股东投资协议实际承担了公司章程之外的规则性协议的功能。

  因此,在公司完成工商登记设立后,由全体投资人所共同参与订立的股东投资协议仍具有法律效力,其中涉及以公司成立后的股东之间、股东与公司之间的权利义务关系为调整对象的协议内容,只要未违反法律的强制性规定或与公司章程的规定相冲突,对各缔约投资股东依法具有规范和约束的效力。

  需要说明的是,在我国公司立法中体现有这种效力的认定精神,我国《公司法》第八十四条第二款规定:“发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。”上述规定表明,在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。上述分析意见表明,公司成立后,股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下,其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代,只是在具体个案的司法诉讼中,两者具有不同的证明和适用对象,不存在以两者中哪个为准的问题。

  案例 02

  在“奇虎三六零软件(北京)有限公司与蒋学文等请求变更公司登记纠纷上诉案[ (2014)沪二中民四(商)终字第330号 ]”中,上海市第二中级人民法院认为:

  从本案的证据看,蒋学文在交易中尽到了合理谨慎的注意义务,其与胡喆系在行使优先购买权通知发出一个半月后签订系争股权转让协议,以10万元的价格受让胡喆出资6万元持有的老友计公司37.2%股权,价款尚属合理,蒋学文已履行了付款义务。因老友计公司章程中关于一票否决权的内容并不明晰,在工商行政管理部门登记备案的信息中对此也未有反映,胡喆并无证据证明其在上述过程中已向蒋学文告知过奇虎三六零公司对于股权转让事项拥有否决权,也无证据证明蒋学文与胡喆存在恶意串通的情形,从维护商事交易安全考虑,应遵循商事外观主义原则,对善意第三人的信赖利益应予保护,老友计公司股东之间的内部约定不能对抗善意第三人。

  因此,对于系争股权转让协议的效力应予认可,蒋学文要求继续履行协议办理工商变更登记的诉请应予以支持。

  案例03

  在“曾奕与上海产联电气科技有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书 [ (2013)沪二中民四(商)终字第851号 ]”中,上海市第二中级人民法院认为:

  即便章程中缺少前述约定内容,也不能即据此否定曾奕的特别权利。公司为资合与人合的统一体,其实质为各股东间达成的一种合作意向和合作模式,仅为通过公司这个平台得以反映并得到规范的指引和运作。故无论是股东协议抑或章程均应属于各股东的合意表示。

  当然,前提是不得违反相应法律、法规的规定。故只要股东间的协议体现了各股东的真实意思表示,且不违法法律、法规以及与公司章程相冲突,即应当与公司章程具备同样的法律效力。基于本案系争增资扩股协议中关于曾奕的创始股东特别权利是当时各股东达成的合意,约定亦不违法,且公司章程中亦未对此特权予以否定,故曾奕的特别权利应属合法有效,并当然适用于股东会职权。关于曾奕的创始股东特别权利是否适用于董事会职权一节,本院认为:

  虽然产联公司章程第十三条、十四条、十六条、十七条在关于董事会的职权范围、议事方式、表决程序、总经理选聘等方面未作出特别约定,看似形成在后的公司章程缩小了形成在前的增资扩股协议中关于曾奕创始股东特别权利的适用范围,但由于形成在公司章程之后的两份新股东增资扩股决议中仍记载有新股东“同意遵守产联电气原有的股东协议及公司章程”等内容,且由全体股东进行了签名。虽然前述两份新股东增资扩股决议最终未履行,但仍可表明全体股东对于曾奕创始股东特别权利的确认态度,故此特别权利并不因公司章程记载的不全面而缩小适用范围。基于此,本院认为,曾奕的特别权利同样适用于董事会职权 。

  三、出资协议与公司章程如何衔接

  既然出资协议并非在公司章程生效后必然失效,并且与公司章程之间不必然存在何者优先适用的关系,为避免争议,应当采取适当协调措施。

  具体措施包括:

  (1)出资协议中涉及的若干重要约定,如果属于必须由公司章程约定的内容,或者需记载入章程方能对抗善意第三人,则应当在出资协议内约定上述内容应当记载入公司章程。

  上述内容一般包括:

  对瑕疵出资的股东的权利限制措施

  对瑕疵出资股东的除名

  特殊的表决权限和程序,例如股东、董事的一票否决权

  涉及股权变动的特殊程序,例如股权转让、增资的特殊程序

  相关条款:

  公司的具体管理制度由公司章程规定。公司章程应当包括本协议第   条、第   条、第   条、第   条,以及第   条至第   条的内容。

  本协议在公司成立后持续有效。如本协议与章程不一致的,除非章程对适用顺序或本协议效力做出明确规定,否则以本协议为准。

  律师在起草、审查公司章程时,应尽可能将对己方当事人重要、且可以纳入章程的条款内容写入章程。

  (2)对于确实不适宜记载如章程的条款(例如如前文所述的出于工商行政管理部门的要求或出于保密考虑),应当出资协议中约定,两者有冲突时以出资协议为准。

  相关条款:

  本协议的相关事项在公司设立后仍然有效,本协议与公司章程不一致的,以本协议为准。

  需要特别提示的是,此种情形下,应注意出资协议不能对抗善意第三人。

  四、出资协议条款与公司章程条款对比表

  在签署出资协议的情形下,出资协议与公司章程的约定事项存在一定程度的重合。

  下表从整体上归纳了对于出资协议中的条款,是否有必要同时在章程中约定,以及原因。

  除非特别说明,表中的做法仅是实务中常见做法的总结,并非法律规定

  序号

  出资协议条款

  公司章程

  1

  公司基本情况

  公司名称、住所、经营范围、经营期限应当约定

  其中公司名称、住所和经营范围是《公司法》第25条规定的必备事项

  2

  注册资本应当约定

  《公司法》第25条规定的必备事项

  3

  股东姓名、名称应当约定

  《公司法》第25条规定的必备事项

  4

  股东出资方式、出资额、出资时间应当约定

  《公司法》第25条规定的必备事项

  5

  出资缴付方式是否约定均可

  对于以非货币资产出资或变通方式出资的特殊约定,考虑到工商登记时的沟通成本,或者保密因素,可以仅在出资协议中约定,不在章程中体现

  6

  瑕疵出资情形是否约定均可

  7

  瑕疵出资的违约金是否约定均可

  8

  瑕疵出资股东的权利限制和除名应当约定,实践中更容易操作

  9

  出资证明与股东名册是否约定均可

  10

  公司治理应当约定

  《公司法》第25条规定的必备事项

  章程未约定的,不得对抗第三人

  公司治理较为简单、无特殊约定的情形下,出资协议通常无需列举具体职权,仅约定按公司章程行使即可,在公司章程中作详细约定。

  公司治理较为复杂、尤其是各方对公司的规范治理、分权制衡较为关注的,通常在出资协议中进行详细约定,章程吸收或复述出资协议中的上述条款内容

  11

  法定代表人应当约定

  《公司法》第25条规定的必备事项

  12

  增资的特殊约定

  例如不按实缴出资比例行使增资的优先认缴权,股东对其他股东放弃的增资份额是否享有优先认缴权是否约定均可

  13

  限制/禁止股权继承 应当约定

  (续表)

  14与创业公司有关的特殊条款全职工作无需约定

  股权激励可以约定关于股权激励决策程序的条款

  其他条款无需约定

  股权成熟考虑到工商登记时的沟通成本,或者保密因素,不建议在章程中约定

  强制回购是否约定均可

  考虑到工商登记时的沟通成本,或者保密因素,可以不在章程中约定

  限制股权转让应当约定

  否则不得对抗第三人

  竞业限制、禁止劝诱无需约定

  知识产权归属无需约定

  15财务会计是否约定均可

  但实务中通常进行约定,至少进行原则性约定

  16利润分配如无特殊的分配方式,则是否约定均可

  但实务中通常进行约定

  如有特殊分配方式,则应当约定

  17筹备、设立和费用承担无需约定

  18股东承诺与保证无需约定

  19出资协议与章程的关系如出资协议中已有约定,则章程中无需体现

  考虑到工商登记时的沟通成本,或者保密因素,可以仅在出资协议中约定,章程中不体现

  如未在出资协议中约定,则应当在章程中约定,以免发生争议

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